Judicialis Rechtsprechung

6 U 58/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 18.03.2008

Verkündet am 18.03.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, die Richterin am Oberlandesgericht Eberhard und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwonke

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 22.3.2007 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 31 O 40/06 - abgeändert.

Es wird festgestellt,

1.) dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 24.04.2006 noch durch die hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin ausgesprochene Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist und zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

2.) dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 01.06.2006 noch durch die hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin ausgesprochene Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist und zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Beklagte, ein ehemaliges Treuhandunternehmen, ist ein Unternehmen der Metallbranche, welches insbesondere Maschinenbaukomponenten entwickelt, herstellt und vertreibt. Zur Geschäftstätigkeit der Beklagten, die Eigentümerin einer Vielzahl von Grundstücken ist, gehört auch die Vermietung von Gebäuden und Flächen. Gesellschafter der Beklagten sind zu 95 % die S... Handels- und Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG und zu 5 % Herr J... St....

Der am ... 1958 geborene Kläger war seit dem 15. März 1983 bei der Beklagten bzw. bei deren Rechtsvorgängern beschäftigt. Aufgrund Anstellungsvertrages vom 15. Dezember 1995 (Bl. 9-14 d. A.) war er ab dem 1. Januar 1996 als Fremdgeschäftsführer der Beklagten angestellt.

Nach seinem § 3 war der Geschäftsführervertrag von beiden Vertragsteilen jeweils mit 6-Monatsfrist zum Quartalsende kündbar, wobei vorgesehen war, dass die Beklagte den Anstellungsvertrag nur aus wichtigem, in der Person des Geschäftsführers liegenden Grund kündigen wird. Mit Vollendung des 65. Lebensjahres des Geschäftsführers sollte der Anstellungsvertrag ohne Kündigung enden. § 2 Abs. 3 des Anstellungsvertrages bestimmt, dass die Annahme oder die Gewährung von Darlehen an ein Unternehmen, welches mit der Beklagten in Konkurrenz steht, der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Gemäß § 11 des Vertrages musste der Kläger die in der Satzung vorgesehenen Genehmigungspflichten beachten.

Zustimmungspflichtig sind nach § 8 Abs. 1 lit. i) und j) der Satzung der Beklagten (Bl. 77 ff d. A.) grundsätzlich alle Rechtsgeschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb hinausgehen. Dies sind insbesondere die Aufnahme von Darlehen über den genehmigten Finanzplan hinaus sowie die Gewährung von Darlehen, soweit diese nicht im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs erfolgen und das betriebsübliche Maß übersteigen. Einen von den Gesellschaftern der Beklagten genehmigten Finanzplan gab es nicht.

Als Geschäftsführer bezog der Kläger zuletzt eine Vergütung von 6.391,15 € brutto monatlich. Er erhielt von der Beklagten einen Dienstwagen des Typs BMW 530d, ein Dieselfahrzeug. Der Kläger erhielt außerdem zwei Tankkarten für die Vertragstankstellen A... und S..., mit denen er auf Rechnung der Beklagten tanken konnte. Diese Karten stellte der Kläger Mitarbeitern der Beklagten zum Bezahlen ihrer Tankrechnungen zur Verfügung, wenn sie mit ihrem Privatfahrzeug Fahrten für dienstliche Belange der Beklagten einsetzten. In der Zeit von Oktober 2005 bis März 2006 wurden außer 821,31 Liter Dieselkraftstoff auch 2.172,23 Liter Superbenzin über die dem Kläger überlassenen Tankkarten zu Lasten der Beklagten abgerechnet (Bl. 102-103 d. A.).

Am 2. Januar 2006 nahm der Kläger im Namen der Beklagten ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung bei der Volkshochschule Bildungswerk für B... GmbH E... (nachfolgend "VHS") ein Darlehen in Höhe von 100.000,00 € bei einem Zinssatz von 6 % auf (Bl. 81 d. A.). Als Sicherheit trat der Kläger Forderungen der Beklagten aus der Vermietung von Gewerbeobjekten an die VHS ab. Die Darlehensvaluta reichte der Kläger durch ebenfalls am 2. Januar 2006 geschlossenen Darlehensvertrag (Bl. 82 d. A.) an die Firma F... GmbH weiter. Diese sollte das Darlehen mit einem Zinssatz von 15 % am 5. März zurückzahlen.

Bei der F... GmbH handelte es sich ebenfalls um ein Unternehmen der Metallbranche, welches neben Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten in diesem Bereich auch die Herstellung eigener Werkzeugkomponenten zum Gegenstand hat. Am 3. März 2006 verlängerte der Kläger den Darlehensvertrag mit der F... GmbH wegen dort bestehender Zahlungsschwierigkeiten bis zum 15. April 2006 (Bl. 88 d. A.). Am 6. März 2006 verlängerte er den Darlehensvertrag mit der VHS ebenfalls unter Gewährung zusätzlicher Sicherheiten bis zum 15. April 2005 (Bl. 89 d. A.).

Durch einen auf einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 10. April 2006 gefassten Beschluss wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen und Frau Dr. D... D... zur neuen Geschäftsführerin bestellt (Protokoll Bl. 73-74 d. A.). Die Abberufung teilte der Gesellschafter St... dem Kläger am 18. April 2006 mit.

Am 13. April 2006 ersuchte die F... GmbH die Beklagte um eine nochmalige Verlängerung des Darlehensvertrages (Bl. 86 d. A.).

Auf einer erneuten Gesellschafterversammlung am 19. April 2006 beschlossen die Gesellschafter der Beklagten die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages mit dem Kläger. Zur Erklärung der Kündigung bevollmächtigte die Gesellschafterversammlung Herrn J... St... (Protokoll Bl. 163 d. A.).

Die F... GmbH unterbreitete der Beklagten mit Schreiben vom 21.4.2006 (Bl. 154) einen Zahlplan zur Rückführung des Darlehens bis Ende Mai 2006, den die Beklagte durch ihre neue Geschäftsführerin mit Schreiben vom 24. April 2006 (Bl. 153 d. A.) akzeptierte. Mit Schreiben vom selben Tage (Bl. 15 d. A.) erklärte der Gesellschafter J... St... dem Kläger die außerordentliche fristlose Kündigung unter Beifügung des Gesellschafterbeschlusses vom 19. April 2006.

Die Beklagte forderte den Kläger am 22. Mai 2006 auf, zu den Tankabrechnungen Stellung zu nehmen. Hierbei ging sie fälschlicherweise davon aus, der Kläger fahre einen mit Superbenzin betriebenen Dienstwagen, so dass sie Auskunft bezüglich des abgerechneten Dieseltreibstoffes verlangte. Der Kläger erklärte hierauf am 26. Mai 2006 die Abrechnung von Fahrten mit dem Dienstwagen, welche er für den fraglichen Zeitraum einzeln aufführte.

Am 1. Juni 2006 erklärte die nunmehrige Geschäftsführerin der Beklagten dem Kläger erneut die außerordentliche fristlose Kündigung. Diese Kündigung wies der Kläger am 7. Juni 2006 unter Hinweis auf die fehlende Vertretungsbefugnis der Geschäftsführerin zurück und forderte die Beklagte zur Mitteilung der Kündigungsgründe auf.

Die F... GmbH führte das ihr von der Beklagten gewährte Darlehen im weiteren Verlauf des Jahres 2006 vollständig zurück.

Die Beklagte veräußerte in der Folgezeit ihr gesamtes operatives Geschäft der Großwälzlagerfertigung.

Der Kläger hat gemeint, die Darlehensaufnahme bei der VHS und seine Weitergabe an die F... GmbH habe nicht der Genehmigung der Gesellschafterversammlung bedurft. Die F... GmbH sei kein Konkurrenzunternehmen der Beklagten, mit ihr hätten vielmehr langjährige stabile Geschäftsbeziehungen bestanden. Die Darlehensgewährung sei im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs erfolgt. Auch der fehlende Finanzplan habe eine Genehmigungspflicht ausgeschlossen. Lieferantenkredite seien in diesem und ähnlichem Umfang permanent gewährt worden. Der Kredit an die F... GmbH sei durch die Übergabe einer Maschine im Wert von 800.000,00 € besichert worden. Wegen der Verlängerung des Darlehens durch die neue Geschäftsführerin der Beklagten sei davon auszugehen, dass die Beklagte den Darlehensvertrag genehmigt habe.

Die Kündigungen seines Anstellungsvertrages seien ohne Vertretungsbefugnis ausgesprochen worden und zudem verfristet. Er habe ab dem 10.2.2006 sämtliche Kontoauszüge betreffend die Gesellschaft seit dem 1.1.2006 der Gesellschafterin S... mit Bemerkungen versehen zur Kenntnis übersenden müssen. Der Kontoauszug vom 6.1.2006, aus dem sich die Auszahlung des Darlehens durch die VHS an die Beklagte ergeben habe, sei am 10.2.2006 an die Gesellschafterin S... übersandt worden. Daraufhin sei keine Reaktion erfolgt.

Der Kläger hat beantragt,

- festzustellen, dass die am 24.04.2006 ihm gegenüber als außerordentliche und fristlose, hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin, ausgesprochene Kündigung des Anstellungsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten unwirksam ist und dass das Anstellungsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen unverändert fortbesteht,

- festzustellen, dass auch die am 01.06.2006 ihm gegenüber erneute, außerordentliche und fristlose, hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin, ausgesprochene Kündigung des Anstellungsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten unwirksam ist und dass das Anstellungsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen unverändert fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, dem Kläger fehle hinsichtlich des Antrages auf Feststellung des Weiterbestehens des Anstellungsverhältnisses das erforderliche Feststellungsinteresse. Hinsichtlich des Antrags bezüglich der am 1. Juni 2006 erklärten Kündigung sei das Arbeitsgericht zuständig, weil der Kläger mit seiner Abberufung zum 10.4.2006 als Arbeitnehmer anzusehen gewesen sei.

Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, die gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigungen hätten das Anstellungsverhältnis wirksam beendet. Sowohl die unberechtigte Aufnahme des Darlehens bei der VHS als auch dessen unberechtigte Weiterreichung an die F... GmbH stellten einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Dies gelte auch für den Umstand, dass der Kläger in erheblichem Umfang die ihm zur Nutzung für sein Dienstfahrzeug überlassenen Tankkarten ungenehmigt an Dritte zur Nutzung weitergegeben habe. Dieses Verhalten rechtfertige als nachgeschobener Kündigungsgrund auch die Kündigung vom 24.4.2006.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte erklärt, wegen weiterer Unregelmäßigkeiten, die höchstwahrscheinlich der Kläger zu verantworten habe, sei eine weitere Kündigung gegenwärtig noch nicht ausgesprochen, es sei aber nicht ausgeschlossen, dass dies noch erfolge.

Die Beklagte hat in dem ihr vom Landgericht nachgelassenen Schriftsatz die außerordentliche Kündigung auf einen weiteren Umstand gestützt. Sie hat behauptet, sie habe am 30.11.2006 einen Anruf von einem Leasingunternehmen erhalten, das den Erwerb einer Maschine finanziert habe, das die P... GmbH, ein Schwesterunternehmen der F... GmbH, von der Beklagten erworben habe. Ausweislich der ihr vorliegenden Unterlagen habe sie, die Beklagte, in der Zeit der Geschäftsführertätigkeit des Klägers eine CNC-Drehmaschine an die P... GmbH geliefert. Der Kläger habe die Maschine für die Beklagte an die P... GmbH zu einem Festpreis von 152.300,00 € verkauft. Die Finanzierung sei notleidend. Deshalb habe das Leasingunternehmen die Maschine an sich genommen und dabei festgestellt, dass es sich nicht um eine neue, sondern um eine aus Gebrauchtteilen zusammengesetzte Maschine gehandelt habe. Der Kläger habe die Einzelteile dafür zu einem Preis von 153.000,00 € von Unternehmen gekauft, die zum Unternehmensverbund der F... GmbH und der P... GmbH, den sog. Sch...-Unternehmen (Gesellschafter sind die Eheleute Sch...) gehörten. Umfragen im Unternehmen der Beklagten hätten ergeben, dass keiner der Mitarbeiter diese Maschine jemals gesehen habe. Sie sei dort auch nicht gebaut worden. Das Leasingunternehmen habe angedroht, die Beklagte wegen Täuschung über den Zustand der Maschine auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Die Beklagte habe, um dem zu entgehen, die Maschine zum Preis von 85.258,62 € netto angekauft. Sie habe die Maschine für 55.000,00 € netto weiterveräußert. Dadurch sei der Schaden geringer ausgefallen. Die Differenz zwischen Ankaufs- und Verkaufspreis sei ihr als Schaden in Höhe von 30.258,63 € verblieben.

Der Kläger ist dem entgegengetreten. Die Beklagte habe Einzelkomponenten an die P... GmbH geliefert, diese habe sie sodann zusammenbauen sollen.

Das Landgericht hat mit am 22.3.2007 verkündetem Urteil die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei hinsichtlich des Feststellungsantrags auf Fortbestehen des Anstellungsverhältnisses zu den ursprünglichen Bedingungen teilweise unzulässig. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung erklärt, gegenwärtig lägen keine weiteren Streitpunkte zwischen den Parteien vor. Im Übrigen sei die Klage zulässig, es seien die ordentlichen Gerichte, nicht die Arbeitsgerichte für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig.

Die Kündigungserklärung vom 24.4.2006 sei formell wirksam. Bei Ausspruch dieser Kündigung habe auch ein wichtiger Grund vorgelegen. Der Kläger habe mit der ungenehmigten Darlehensaufnahme bei der VHS und der ebenfall nicht genehmigten anschließenden Weiterreichung der Darlehensvaluta an die F... GmbH seine Kompetenzen überschritten und damit grob gegen seine Pflichten verstoßen. Auf die Frage, ob die Beklagte und die F... GmbH Konkurrenzunternehmen seien, komme es nicht an. Die Kündigung vom 24.4.2006 sei auch berechtigt aufgrund der unrechtmäßigen Verwendung der dem Kläger zur Verfügung gestellten Tankkarten. Da das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Beklagten bereits durch die außerordentliche Kündigung vom 24.4.2006 beendet worden sei, sei es unerheblich, dass viel für die formelle Unwirksamkeit der Kündigung vom 1.6.2006 spreche.

Gegen dieses Urteil, ihm zugestellt am 28.3.2007, hat der Kläger durch bei Gericht am 27.4.2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 26.6.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf seinen am 21.5.2007 eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Der Kläger trägt im Berufungsverfahren neuen Sachverhalt vor. Hierzu macht er geltend, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung Zweifel daran geäußert, dass die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten wirksam seien. Es habe dann seine Rechtsansicht geändert und ohne einen entsprechenden Hinweis an den Kläger, dass er mehr vortragen müsse, die Klage abgewiesen. Wenn ein richterlicher Hinweis erfolgt wäre, hätte er, der Kläger, bereits erstinstanzlich weiter vorgetragen.

Der Kläger meint, die Klage sei in vollem Umfang zulässig. Er habe ein Interesse daran, dass der Fortbestand des Anstellungsverhältnisses zu unveränderten Bedingungen festgestellt werde. Die Beklagte habe selbst erklärt, dass eine weitere Kündigung nicht ausgeschlossen sei.

Der Kläger behauptet, für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit der Beklagten sei es entscheidend gewesen, ein Netzwerk an zuverlässigen Geschäftspartnern aufzubauen. Zu diesen Geschäftspartnern habe seit 1998 die F... GmbH gehört. Die F... GmbH und die Beklagte hätten keinen vergleichbaren Kundenstamm gehabt. Die F... GmbH habe besondere Kompetenzen auf dem Gebiet der Herstellung und Modernisierung von Werkzeugmaschinen. Die Beklagte, die mit einem veralteten Maschinenbestand gearbeitet habe, sei auf einen solchen Partner angewiesen gewesen. Er habe kurz vor seinem Ausscheiden bei der Beklagten in Verhandlungen mit der F... GmbH über die Modernisierung einer Härtemaschine gestanden. Es sei geplant gewesen, zukünftige Werklohnforderungen der F... GmbH gegen die Beklagte mit der Darlehensrückzahlungsforderung gegen die F... zu verrechnen. Durch das Darlehen habe die Beklagte Zinsgewinne erzielt. Ihr sei auch kein Liquiditätsverlust entstanden, weil sie nicht auf eigene finanzielle Mittel habe zurückgreifen müssen.

In ähnlicher Weise sei er, der Kläger, bereits einmal im Jahre 2004 vorgegangen. Er habe für die Beklagte bei der VHS ein Darlehen in Höhe von 40.000,00 € aufgenommen und die Darlehensvaluta an die Z... GmbH weitergegeben. Die Z... GmbH sei ein aus einer Abspaltung von der Beklagten hervorgegangenes Unternehmen, deren Geschäftsführer er, der Kläger, ebenfalls gewesen sei. Die Gesellschafter der Beklagten hätten dieses Vorgehen nachträglich durch einen Gesellschafterbeschluss genehmigt.

Den Gesellschaftern der Beklagten sei durch Übersendung von Kontoauszügen und Monatsbilanzen am 13.2.2007 die Darlehensaufnahme und -weiterreichung bekannt geworden.

Die Satzung der Beklagten sei veraltet gewesen. Es sei langjährige Praxis gewesen, dass der Kläger nicht bei jedem Geschäft, das unter einen der Zustimmungstatbestände der Satzung zu subsumieren gewesen wäre, die Zustimmung der Gesellschafter eingeholt habe. Er habe sie vielmehr nachträglich unterrichtet. Die Gesellschafter hätten dies nie beanstandet.

Er, der Kläger, habe Mitarbeitern der Beklagten, auch seinem Bruder, der seit Herbst 2005 für die Beklagte als Vertriebsmitarbeiter tätig war, für Fahrten mit ihrem Privatfahrzeug aus dienstlichem Anlass seine Tankkarten überlassen. Dies könne ihm nicht vorgeworfen werden. Er, der Kläger, sei als Geschäftsführer berechtigt gewesen, die Tankkarten an Mitarbeiter zu beruflichen und privaten Zwecken weiterzugeben. Die Firmenwagenrichtlinie der Beklagte habe er als Geschäftsführer mit aufgestellt. Er sei auch befugt gewesen, sie zu ändern. Die Beklagte hätte die Auslagen der Mitarbeiter bei den Dienstfahrten erstatten müssen. Genau dies sei durch Überlassung der Tankkarten geschehen. Wenn er nicht entsprechend verfahren wäre, wäre die Bereitschaft der Mitarbeiter gesunken, Dienstfahrten mit Privat-Pkws zu unternehmen. Die Beklagte hätte dann für derartige Fahrten zusätzliche Firmenwagen vorhalten müsse, wodurch im Ergebnis höhere Kosten entstanden wären.

Zweck des Geschäftes, mit dem sich die Beklagte zum Bau und zur Lieferung der CNC-Drehmaschine verpflichtet habe, sei es gewesen, zusätzlichen Umsatz für die Beklagte zu schaffen. Die P... GmbH habe die Maschine bestellt. Zur Ausführung dieses Auftrages habe die Beklagte Einzelteile von der P... GmbH erworben. Diese Einzelteile habe die Beklagte von der F... R... GmbH C... zusammenbauen lassen. Die CNC-Drehmaschine sei direkt von der F... R... GmbH an die P... GmbH geliefert worden. Die Beklagte habe die Herstellung der Maschine dann der Leasinggesellschaft in Rechnung gestellt, die diese Maschine für die P... GmbH finanziert habe. Die F... R... GmbH habe die CNC-Drehmaschine ausschließlich aus neuen Teilen hergestellt. Teilweise habe es sich dabei um Lagerüberbestände gehandelt. Soweit es die CNC-Drehmaschine angehe, sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte gegenüber der Leasinggesellschaft auf Schadensersatz haften sollte. Die Beklagte habe die Maschine auch zu einem zu geringen Preis verkauft und dabei ein schlechtes Geschäft gemacht.

Im Übrigen sei es der Beklagten zuzumuten gewesen, ihn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.12.2006 weiterzubeschäftigen. Auch hätte eine fristlose Kündigung im vorliegenden Fall einer Abmahnung bedurft. Des Weiteren sei die fristlose Kündigung außerhalb der Frist von zwei Wochen seit Erlangung der Kenntnis von dem Pflichtenverstoß erfolgt.

Mit dem Verkauf der Großwälzlagerfertigung durch die Beklagte werde er, der Kläger, nicht mehr gebraucht. Deshalb konstruierten die Gesellschafter nunmehr aus Sachverhalten Kündigungsgründe, die jahrelang ohne Beanstandungen geduldet worden seien.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen,

1.) dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 24.04.2006 noch durch die hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin ausgesprochene Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist und zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,

2.) dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 01.06.2006 noch durch die hilfsweise ordentlich zum nächst möglichen Termin ausgesprochene Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt aufgelöst worden ist und zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig. Sie hält den neuen Sachvortrag des Klägers für unzulässig.

Sie behauptet, Anlass zur außerordentlichen Kündigung seien Umstände gewesen, die sie erst nach Abberufung des Klägers festgestellt habe und nicht früher habe feststellen können.

Bei der F... GmbH habe es sich um ein Konkurrenzunternehmen gehandelt, wie sich aus dem Umstand ergebe, dass sie für die Beklagte die CNC-Drehmaschine hergestellt habe. Der Kläger habe zu ihr nur deshalb gute Geschäftsbeziehungen gepflegt, weil es sich bei dem Geschäftsführer der F... GmbH, Herrn Dr. Sch..., um einen guten Geschäftsfreund gehandelt habe.

Die Beklagte meint, für das Nachschieben von Gründen für die Kündigung vom 24.4.2006 sei ein weiterer Gesellschafterbeschluss nicht erforderlich. Die neue Geschäftsführerin habe beide Gesellschafter über die Untersuchungen im Unternehmen auf dem Laufenden gehalten. Das Nachschieben der weiteren Kündigungsgründen sei vom einheitlichen Willen der Gesellschafter der Beklagten getragen gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die von der Beklagten erklärten Kündigungen des Anstellungsverhältnisses mit dem Kläger sind unwirksam.

A. Die Klage ist zulässig.

Es ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichte eröffnet, die Arbeitsgerichte sind nicht zuständig. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen. Das Landgericht hat entgegen § 17a Abs. 3 GVG kein Vorabverfahren durchgeführt, obwohl die Beklage die Zulässigkeit des Rechtsweges gerügt hat. Der erkennende Senat braucht es jedoch nicht nachzuholen, weil er ebenso wie das Landgericht den Rechtsweg bejaht (vgl. hierzu Zöl-ler/Gummer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 17a GVG Rn 18).

I. Die Beklagte ist im Prozess durch ihre nunmehrigen Geschäftsführer ordnungsgemäß vertreten.

Die Beklagte wird nicht gemäß den §§ 52 GmbHG, 112 AktG durch einen fakultativen Aufsichtsrat im Prozess vertreten. Zwar wird in dem Anstellungsvertrag des Klägers vom 15.12.1995 an verschiedenen Stellen ein solcher fakultativer Aufsichtsrat erwähnt. So ist z. B. in den §§ 2 und 3 des Vertrages von einem "Beirat" die Rede. Jedoch ist ein solcher Beirat nicht eingerichtet. Die zur Akte gereichte Satzung der Beklagten vom 18.12.2001 sieht keinen Beirat vor. Der Anstellungsvertrag des Klägers ist denn auch auf Seiten der Beklagten von ihren Gesellschaftern abgeschlossen.

Die Beklagte kann im Prozess durch ihre derzeitigen Geschäftsführer vertreten werden. Eine Bestellung eines Prozessvertreters gemäß § 46 Nr. 8 2. Alt. GmbHG bedurfte es nicht. Kann wie hier die Gesellschaft im Prozess gegen einen Geschäftsführer durch weitere vorhandene Geschäftsführer satzungsgemäß vertreten werden, so kann zwar die Gesellschafterversammlung auch in einem solchen Fall von der Möglichkeit Gebrauch machen, einen Prozessvertreter zu bestellen, sie muss es aber nicht tun (BGH, Urteil vom 24.2.1992, II ZR 79/91, NJW-RR 1992, 993, zitiert nach Juris Rn 5). § 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG gibt der Gesellschafterversammlung die Möglichkeit, dem möglicherweise fehlenden Interesse der übrigen Geschäftsführer an der konsequenten Durchsetzung der Interessen der Gesellschaft gegen einen anderen Geschäftsführer als Prozessgegner durch Bestellung eines geeigneten Vertreters zu begegnen, wenn sie es für erforderlich hält. Sieht sie davon ab, dann bleibt es bei der Vertretungszuständigkeit der anderen Geschäftsführer (BGH, a. a. O).

II. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Landgerichts in vollem Umfang zulässig. Auch hinsichtlich der Anträge des Klägers, den Fortbestand seines Anstellungsverhältnisses festgestellt zu wissen, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis gemäß § 256 ZPO.

Zwar ist eine vorsorgliche Feststellungsklage insoweit unzulässig. Im Arbeitsrecht ist jedoch anerkannt, dass - wenn sich der Arbeitgeber weiterer Beendigungsgründe des Arbeitsverhältnisses berühmt - ein Feststellungsinteresse vorhanden ist. Die dabei entwickelten Grundsätze können prozessual auch auf den Prozess übertragen werden, mit dem sich der gekündigte Geschäftsführer einer GmbH eine Kündigung wehrt. Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erklärt, sie habe bei ihren Untersuchungen weitere Unregelmäßigkeiten festgestellt, die höchstwahrscheinlich der Kläger zu verantworten habe. Eine weitere Kündigung sei gegenwärtig noch nicht ausgesprochen worden, es erscheine aber nicht ausgeschlossen, dass dies noch erfolge. Im der Beklagten nachgelassenen Schriftsatz hat die Beklagte zwar keine weitere Kündigung erklärt, jedoch einen neuen Sachverhalt als Grund für die bereits erklärte fristlose Kündigung nachgeschoben. Dies begründet für den Kläger ein Interesse an der Feststellung, dass sein Anstellungsverhältnis auch über den Zeitpunkt der fristlosen Kündigungen fortbesteht.

B. Die Klage ist auch in vollem Umfang begründet. Die Kündigungen der Beklagten vom 24.4.2006 und 1.6.2006 haben das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger nicht beendet.

I. Die Kündigung vom 24.4.2006 ist weder als ordentliche noch als außerordentliche Kündigung wirksam.

1.) Das Anstellungsverhältnis des Klägers kann nur unter den Voraussetzungen des § 626 BGB außerordentlich gekündigt werden. Eine ordentliche Kündigung, etwa zum Jahresende 2006, war nicht möglich.

Zwar heißt es in § 3 Abs. 1 Satz 2 des Anstellungsvertrages vom 15.12.1995, dass er von beiden Vertragsteilen jeweils mit 6-Monatsfrist zum Quartalsende gekündigt werden könne. Im nachfolgenden Satz wird das Recht zur ordentlichen Kündigung jedoch für die Beklagte ausgeschlossen. Denn dort heißt es ausdrücklich, dass die Beklagte den Anstellungsvertrag nur aus wichtigem, in der Person des Geschäftsführers liegenden Grund, kündigen werde. Der Geschäftsführervertrag ist für den Kläger ein Vertrag auf Lebenszeit ist. Er läuft nach § 3 Abs. 2 des Vertrages bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres des Klägers, d. h. bis zum 4.4.2023.

2.) Die Kündigung vom 24.4.2006 ist unwirksam, weil auf Seiten der Beklagten kein wichtiger Grund besteht, der sie zur Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt. Es liegen keine Tatsachen vor, auf Grund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Zwar hat der Kläger durch die Aufnahme eines Darlehens bei der VHS und dessen Weiterleitung an die F... GmbH gegen seine Verpflichtungen aus dem Anstellungsvertrag und aus der Satzung verstoßen. Jedoch rechtfertigt dies bei einer Gesamtbetrachtung des Vorgangs eine fristlose Kündigung nicht.

a.) Die Aufnahme eines Darlehens in Höhe von 100.000 € von der VHS und dessen Weiterreichung des Darlehens an die F... GmbH ohne vorheriger Zustimmung der Gesellschafter rechtfertigt die fristlose Kündigung nicht.

aa.) Zwar hat der Kläger gegen seine Verpflichtung aus § 11 des Anstellungsvertrages verstoßen, wonach er verpflichtet ist, die in der Satzung vorgesehenen Genehmigungspflichten von Geschäften zu beachten und die Genehmigung jeweils rechtzeitig vor Geschäftsabschluss einzuholen. Dieses Verhalten verstößt gegen die Satzung. Nach § 8 bedarf die Geschäftsführung der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung für alle Handlungen und Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen. Gemäß § 8 Abs. 1 lit. j) sind die Gewährung von Darlehen und Krediten, Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Haftung zustimmungspflichtig, soweit sie nicht im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs erfolgen und das betriebsübliche Maß übersteigen.

Der Kläger hat für die Beklagte ein Darlehen gewährt. Dabei handelte es sich nicht um ein Darlehen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs. Er hat zwar ständig Darlehen in Form von Lieferantenkrediten gewährt, die auch eine über das streitgegenständliche Darlehen hinausgehende Größenordnung hatten. Um ein solches Darlehen handelte es sich bei dem Darlehen an die F... GmbH jedoch nicht. Es ist vielmehr ein Darlehen, bei dem der Kläger einem nicht zur Unternehmensgruppe gehörenden Unternehmen die Kreditwürdigkeit der Beklagten zur Verfügung gestellt und einen Kredit "durchgereicht" hat. Dabei hat er die besonderen Geschäftsbeziehungen der Beklagten mit der VHS genutzt.

Dass dieses Vorgehen ungewöhnlich ist, stellt der Kläger selbst nicht in Abrede. Er trägt vor, umständebedingt habe er unkonventionelle Geschäftsmethoden pflegen müssen.

Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, er habe in der Vergangenheit bereits einmal ähnlich agiert und - ohne dass die Gesellschafter dies beanstandet hätten - sich insoweit nicht an die Satzung gehalten hat. Es gibt keinen Präzedenzfall. Soweit der Kläger vorgetragen hat, er sei bereits einmal ähnlich im Falle der Z... GmbH verfahren, verfängt dieser Vergleich nicht. Dieses Unternehmen ist nach seinem eigenen Vortrag jedenfalls zum Zeitpunkt der Darlehensdurchreichung ein mit der Beklagten verbundenes Unternehmen gewesen. Die F... GmbH ist mit der Beklagten jedoch nicht in ähnlicher Weise verbunden. Es ergibt sich deshalb, dass auch nach dem Vortrag des Klägers die Gewährung eines Darlehens unter Ausnutzung der Bonität der Beklagten an ein Unternehmen, das mit der Beklagten gesellschaftsrechtlich nicht verbunden ist, eine einmalige Sache gewesen ist. Sie gehörte nicht in den Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs der Beklagten.

Der Kläger hat auch nicht ausreichend darlegen können, warum zwingende Gründe für die Gewährung dieses Darlehens an die F... GmbH bestanden. Der Kläger hat zwar dargelegt, dass die F... GmbH eine gute und wichtige Geschäftspartnerin war. Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, welcher Schaden der Beklagten entstanden wäre, wenn sie der F... GmbH das Darlehen nicht gewährt hätte.

bb.) Nach Auffassung des Senates rechtfertigt die Missachtung des Kompetenzgefüges der GmbH hier jedoch nicht eine fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages des Klägers. Es gibt hier verschiedene Aspekte, die den Pflichtenverstoß des Klägers nicht als derart gravierend erscheinen lassen, dass sie eine fristlose Kündigung rechtfertigen würden. Insofern liegt der vorliegende Fall anders als derjenige, den der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 10.09.2001 (II ZR 14/00 NJW-RR 2002, 173, zitiert nach Juris) entschieden hat.

Entscheidend ist hier, dass die Beklagte keinen bleibenden Schaden erlitten hat, den der Kläger zu verantworten hätte. Zwar hat der Kläger veranlasst, dass die Beklagte eine Darlehensverpflichtung gegenüber der VHS eingegangen ist und aus der Weiterreichung des Darlehenskapitals an die F... GmbH zunächst nur eine Darlehensforderung gegen die F... GmbH erworben hat. Der Kläger hat jedoch das damit von ihm für die Beklagte eingegangene Risiko richtig eingeschätzt und ein letztlich für sie vorteilhaftes Geschäft abgeschlossen. Zum einen ist die Darlehensvaluta - wenn auch mit einigen Monaten Verspätung - unstreitig zurückgezahlt worden. Zum anderen hat die Beklagte aus der Darlehenssumme einen Zinsgewinn von 9 % und damit eine bei Kapitalanlagen nur mit großen Schwierigkeiten erzielbare Rendite erwirtschaftet. Dass die Beklagte entgegen dem bis zur mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz unbestrittenen Vorbringen des Klägers, Kapital und Zins seien an die Beklagte geflossen, bisher nur das Darlehenskapital, nicht aber auch die Zinsen von der F... GmbH erhalten haben will, führt zu keiner anderen Bewertung. Dieser Vortrag ist unzureichend. Dass die F... GmbH zur Zahlung der vereinbarten Zinsen nicht in der Lage, die Zinsforderung daher uneinbringlich ist, hat die Beklagte nicht dargelegt; dagegen spricht auch, dass sie das Kapital, wenn auch in mehreren Tranchen, hat zurückführen können. Unter diesen Umständen muss mangels entgegenstehenden Vorbringens der Beklagten davon ausgegangen werden, dass die Nichtgeltendmachung der Zinsforderung auf freier Entscheidung der Beklagten beruht, also die bisher noch nicht erfolgte endgültige Realisierung des erwirtschafteten Gewinns nicht dem Kläger zur Last zu legen ist.

Soweit die Beklagte geltend macht, das Verhalten des Klägers habe zu einer Gefährdung ihres Vermögens geführt, ist dem entgegenzuhalten, dass die Gefahr sich nicht verwirklicht hat. Zwar rechtfertigt nicht nur eine existenzbedrohende Vermögensgefährdung einer GmbH eine fristlose Kündigung des Geschäftsführers. Andererseits kann auch nicht jedes mit einem wirtschaftlichen Risiko verbundene ungenehmigte Geschäft die Anstellungs-GmbH zur Kündigung berechtigen. Angesichts des Umstandes, dass der jährliche Umsatz der Beklagten rund 9 Mio. € beträgt, erscheint mangels näherer Darlegungen zu der Vermögenssituation der Beklagten die Darlehenssumme von 100.000 € nicht als derart groß, dass ihr Verlust das Schicksal der Beklagten hätte gravierend beeinträchtigen können.

Im übrigen hat die neue Geschäftsführung der Beklagten an dem Tag, an dem die Gesellschafter der Beklagten dem Kläger die fristlose Kündigung wegen der ungenehmigten Darlehensgewährung erklärt haben, das der F... GmbH gewährte Darlehen bis zum Mai 2006 verlängert. Wenn man darin nicht schon eine Genehmigung des dem Kläger vorgeworfenen Verhaltens sehen will, hat die Beklagte damit jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass sie zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung eine Gefährdung ihres Vermögens nicht gesehen hat. Schließlich hat sie nicht eine unverzügliche Rückführung des Darlehens beansprucht, wie dies jeder Kreditgeber tun würde, der um die Durchsetzbarkeit seiner Darlehensrückforderungsansprüche fürchtet.

Bei einer derartigen Sachlage kann das Verhalten des Klägers keine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

b.) Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg die Gründe, die der Kündigung vom 1.6.2006 zugrunde liegen, als Grund für die fristlose Kündigung vom 24.4.2006 nachschieben.

aa.) Ein Nachschieben von Kündigungsgründen scheidet schon aus formellen Gründen aus.

Zwar können Kündigungsgründe grundsätzlich nachgeschoben werden, wenn sie bei Ausspruch der fristlosen Kündigung bereits vorgelegen haben. Dies gilt unabhängig davon, ob sie bei Abgabe der Kündigungserklärung bekannt oder unbekannt waren (BGH, Urteil vom 14.10.1991, II ZR 239/90, NJW-RR 1992, 292, zitiert nach Juris Rn 12).

In jedem Falle erfordert das Nachschieben des Kündigungsgrundes grundsätzlich eine Entscheidung des für eine Kündigung zuständigen Organs der Gesellschaft (BGH, Urteil vom 1.12.2003, II ZR 161/02, GmbHR 2004, 182, zitiert nach Juris, Rn 16). Erforderlich ist deshalb eine erneute Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung (BGH, Urteil vom 14.10.1991, II ZR 239/90, zitiert nach Juris LS 2). Dass die Gesellschafter der Beklagten beschlossen hätten, das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit den ihm überlassenen Tankkarten als Grund für die außerordentliche Kündigung vom 24.4.2006 nachzuschieben, hat die Beklagte trotz des Hinweises des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 15.1.2008 nicht vorgetragen. Sie hat sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt, es sei kein weiterer Gesellschafterbeschluss erforderlich. Daraus ergibt sich, dass bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit kein solcher Gesellschafterbeschluss gefasst worden ist.

Es kann auch nicht ausnahmsweise von diesem Beschlusserfordernis abgesehen werden, etwa weil in einer zweigliedrigen GmbH ein Gesellschafter den anderen Gesellschafter als Geschäftsführer abberufen will (so lag der Sachverhalt in BGH, Urteil vom 14.10.1991, II ZR 239/90, zitiert nach Juris). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Beklagte hat zwei Gesellschafter, Herrn J... St... und die KG, die durch dessen Vater vertreten wird. In einer zweigliedrigen GmbH, in der wie hier ein Fremdgeschäftsführer abberufen werden soll, ist ein Gesellschafterbeschluss über das Nachschieben von Kündigungsgründen erforderlich und auch ohne weiteres möglich.

Soweit die Beklagte behauptet, die neue Geschäftsführerin habe die beiden Gesellschafter laufend über die Untersuchungen informiert, die im Unternehmen zur Überprüfung der Geschäftsführung des Klägers nach dessen Abberufung durchgeführt worden seien, so ersetzt dies keinen Vortrag, aus dem sich ergibt, dass die beiden Gesellschafter der Beklagten sich einig geworden sind, das Verhalten des Klägers als Kündigungsgrund nachzuschieben. Gegen ein solches Einvernehmen spricht auch, dass nicht etwa die Gesellschafter, sondern die die Untersuchungen führende neue Geschäftsführerin dem Kläger gegenüber unter dem 1.6.2006 ein weiteres Mal eine Kündigung ausgesprochen hat. Sollen weitere Kündigungsgründe nachgeschoben werden, darf hierüber nicht das Vertretungsorgan entscheiden. Es muss vielmehr die Kündigungsgründe der Gesellschafterversammlung unterbreiten, die darüber zu entscheiden hat (BGH, Urteil vom 14.10.1991, II ZR 239/90, GmbHR 1992, 38, zitiert nach Juris Rn 14).

bb.) Selbst wenn der Sachverhaltkomplex um die Weitergabe der Tankkarten wirksam als Kündigungsgrund nachgeschoben werden könne, wäre die Kündigung vom 24.4.2006 dennoch unwirksam, weil kein sie rechtfertigender wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung bestand. Die Weitergabe von Tankkarten durch den Kläger rechtfertigt keine fristlose Kündigung seines Anstellungsverhältnisses.

Aus der vom Kläger verfassten "Richtlinie für die Überlassung eines Firmenwagens" ergibt sich, dass bestimmte Mitarbeiter der Beklagten Anspruch auf Überlassung eines Leasingfahrzeuges als Dienstwagen haben, andere - freie Mitarbeiter - dagegen nicht. Der Dienstwagen kann privat genutzt werden, nicht nur vom Dienstwagenberechtigten, sondern in angemessen Umfang auch von zum Haushalt des Berechtigten gehörenden Personen. Der Dienstwagenberechtigte erhält nach Ziffer 9 eine oder mehrere auf die Beklagte ausgestellte Tankkarten, die ihm das Betanken des Dienstfahrzeugs bei den Vertragstankstellen erlauben. Die laufenden Betriebskosten, zu denen auch die Kraftstoffkosten gehören, trägt die Beklagte. Hiervon ausgenommen waren nur die Betriebskosten bei Privatfahrten im Ausland und bei Fahrten an Urlaubstagen. Die Führung eines Fahrtenbuches war nicht vorgesehen.

Der Kläger hat im Rechtsstreit vorgetragen, er habe seine Tankkarten an Mitarbeiter der Beklagten ausgegeben, wenn sie für dienstlich bedingte Fahrten ihr Privatfahrzeug eingesetzt hatten. Dies habe er getan, um sie zu motivieren, für Belange der Beklagten weiterhin ihr Privatfahrzeug zur Verfügung zu stellen, damit er nicht weitere Dienstfahrzeuge für die Beklagte hätte anschaffen müssen. Diesen Vortrag hat sich die Beklagte im Rechtsstreit zu Eigen gemacht.

Dieser Vortrag rechtfertigt keine fristlose Kündigung. Der Kläger hat nachvollziehbar dargelegt, dass es über die in der Dienstwagenrichtlinie geregelten Konstellationen hinaus Fälle gab, in denen Pkw für Zwecke der Beklagten benötigt wurden. Es gab Mitarbeiter, die keinen Anspruch auf einen Dienstwagen hatten und Fahrten für die Beklagte durchführen mussten. Es ist ohne weiteres nachzuvollziehen, dass es für die Beklagte kostengünstiger war, in Einzelfällen solchen Mitarbeitern eine Tankfüllung zu bezahlen, als mehr Dienstfahrzeuge anzuschaffen. Dabei geht es auch nicht zu Lasten des Klägers, dass damit möglicherweise auch Bezinkosten für Privatfahrten teilweise mitbezahlt wurden. Dienstwagenberechtigte hatten auch Anspruch auf Erstattung der ihnen privat entstandenen Kraftstoffkosten. Nur für Urlaubsfahrten mussten sie den Kraftstoff selbst kaufen. Die Dienstwagenpraxis der Beklagten war großzügig. Es ist nachvollziehbar, dass der Kläger nichtdienstwagenberechtigte Mitarbeiter bei Fahrten für die Beklagte ähnlich behandelt hat. Sie hätten ohnehin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der ihnen entstandenen Kraftstoffkosten gehabt.

Hinzu kommt, dass der Kläger hier auch nicht in Verheimlichungsabsicht gehandelt hat. Aus seinen Tankkartenabrechnung ist ohne weiteres ersichtlich, dass er nicht nur sein eigenes Dienstfahrzeug betankt hat (vgl. BGH Urteil vom 28.10.2002, II ZR 353/00, NJW 2003, 431, zitiert nach Juris). Unbestritten war der Kläger berechtigt, Richtlinien für die Überlassung und die Kostenverteilung von Dienstwagen zu treffen. Dies hat nach seiner Auffassung auch die Kompetenz umfasst, die für die Beklagte im Einsatz befindlichen privaten Kfz der Mitarbeiter bei Bedarf auf Firmenkosten betanken zu lassen. Diese Auffassung ist nicht so fern liegend, dass sie eine fristlose Kündigung rechtfertigt.

c.) Da bei der Beklagten auch kein Gesellschafterbeschluss gefasst worden ist, dass die Vorwürfe im Zusammenhang mit der CNC-Drehmaschine als Kündigungsgrund nachgeschoben werden soll, kann dieser Sachverhaltskomplex nicht herangezogen werden, um der fristlosen Kündigung vom 24.4.2006 zur Wirksamkeit zu verhelfen.

II. Auch die von der neuen Geschäftsführerin erklärte Kündigung der Beklagten vom 1.6.2006 ist unwirksam.

Soweit die Kündigung vom 1.6.2006 als ordentliche Kündigung erfolgt ist, ist sie schon deshalb unwirksam, weil - wie bereits ausgeführt - das Anstellungsverhältnis des Klägers nur aus wichtigem Grund kündbar ist.

Soweit die Kündigung als fristlose Kündigung erfolgt ist, ist sie formell unwirksam.

Die Kündigung ist nicht von dem für die Kündigung berufenen Organ der Beklagten beschlossen und erklärt worden. Über Abschluss und Beendigung des Anstellungsvertrages der Geschäftsführer entscheidet die Gesellschafterversammlung in Annexkompetenz zu ihrer Befugnis, die Geschäftsführer bestellen und abzuberufen, § 46 Nr. 5 GmbHG. Dass die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossen hätte, wegen der Vorgänge um die Nutzung der dem Kläger überlassenen Tankkarten erneut eine Kündigung zu erklären, hat die Beklagte selbst nicht vorgetragen. Gegen eine solche Entscheidung ihrer Gesellschafter spricht auch, dass ihnen die Vorgehensweise bei einer Kündigung eines Geschäftsführers bekannt war, wie sich aus ihrem Vorgehen bei der Kündigung vom 24.4.2006 ergibt. Vor Ausspruch der Kündigung vom 24.4.2006 haben sie eine Gesellschafterversammlung durchgeführt, die außerordentliche Kündigung des Anstellungsvertrages mit dem Kläger beschlossen und einen Gesellschafter bevollmächtigt, die fristlose Kündigung zu erklären. All dies ist bei der Kündigung vom 1.6.2006 unterblieben.

Im Übrigen ist die Kündigungserklärung der neuen Geschäftsführerin der Beklagten mangels Vertretungsmacht unwirksam, § 180 Satz 1 BGB. Die neue Geschäftsführerin der Beklagten war nicht zur Abgabe einer Kündigungserklärung bevollmächtigt. Die Gesellschafter der Beklagten konnten diese Kündigungserklärung auch nicht gemäß § 180 Satz 2 BGB genehmigen, weil der Kläger nicht damit einverstanden war, dass sie ohne Vertretungsmacht handelte. Er hat die Kündigungserklärung mit Schreiben vom 7.6.2006 gemäß § 174 Satz 1 BGB wegen unterbliebener Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückgewiesen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung